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违法生二胎,单位不能随便开除

3月6日,北京市第二中级人民法院开了一个新闻发布会,媒体用了这样的标题来报道:“违法生二胎,单位不能开除。”要知道,很多想生二胎的人,最怕的就是丢掉工作。兹事体大,值得我们捏开掰碎了仔细说说。


严格说来,其实是:违法生二胎,单位不能随便开除。北京二中院在发布会上举了两个案例:一个是某传媒公司女员工违法生二胎请假未获批,后以旷工为由被开除,法院判公司支付赔偿金,因为该公司并未规定上述情形下可与女职工解除劳动合同;另一个案例是某国企开除违法生二胎女员工,该公司称单位有规定,超生情节恶劣,影响较大者,可以开除。法院判双方继续履行劳动合同,因为公司未提交证据证明该员工违反计划生育政策“情节恶劣,影响较大”。


对此,法官的解释是:员工违反《人口与计划生育法》,处罚应由Z#F行政部门进行处理,用人单位无权处罚,更不能予以开除,除非事先做了相关规定——比如江西省将“违法生育二胎用人单位可以予以开除”列入了江西省的地方性法规。此外法官还指出,非法生育二胎者同样享受产假,只不过分娩费用自理,产假期间不能享受工资福利待遇。


不厌其烦地举例并阐述理由,就是想让大家看看——原来真的不能随便开除。在很多人眼里,违法生二胎被开除是再正常不过的事情了(如果没被开除,只不过是企业不想管而已),实际上,并非如此。


法官还提到“违法生育二胎用人单位可以予以开除”被列入了江西省的地方性法规。这并非特例,但法理上能不能站得住,是有疑问的。这些规定“违规生二孩开除”的地方法规并不是真正意义上的特别法,它并不比上位法更明确、具体,而是跟上位法存在明显冲突。这种往下逐级加码的处分可能导致非常荒谬的结果。譬如根据《华南理工大学教职工处分暂行规定》第十六条,即使教职工犯罪了,只要判的是管制、拘役或者三年以下有期徒刑并缓刑,都可以不开除,要根据受刑期间表现而定。但是根据同一文件第三十四条规定,“超生”一律开除。计划生育只是倡导性义务,“超生”虽然违法,但谈不上犯罪,处分竟然比犯罪还重。


进一步思考,可以发现将违规生育纳入单位规章制度本身也不符合法理。生育行为是员工在家里发生的,不是在工作中发生的,不像服刑的人那样无法工作,通常不会影响员工的工作效果,也无涉私德、不影响员工个人形象。实际上,除了违规生育,没有第二种违反用人单位规章制度的情形不是指劳动纪律或职业道德。


如果一定要仔细考量生育对员工工作的影响,则父亲不但不受负面影响,反而会因为孩子多了工作更卖力,以便挣更多的钱养家;而母亲相反,不但每次生育都要休假,孩子哺乳期甚至上幼儿园期间都会在家里消耗更多的时间和精力。这可以很好地解释,为什么因违规生育被企业开除的几乎都是女工。因此,允许违规生育开除,跟男女平等原则存在冲突。或许这也是北京市二中院选在妇女节前夕召开这个发布会的原因。


既然从法理上有值得商榷之处,那它为什么还能在现实中被执行呢?原因就在于生育行为根植于社会的生产、生活方式和价值观念,Z#F要左右它确实是千难万难,不得不用非常之策。于是除了计生部门,许多Z#F部门都卷了进来,不仅Z#F部门,企业甚至个人(过去有一些地方性的管理办法规定房东不查验计生证明并向居委会、村委会汇报也要罚款)也被裹挟进来。所谓非常之策,常常隐含不合理因素。比如“计划生育一票否决制”,从朴素的逻辑出发,怎么能因为一个人有一件事做得不够好而完全否定他呢?


但既然不合理,就必须一步步让它变得合理才行。《人口与计划生育法》实施之后,对于超生的人就不再处以罚款,而是改为收取社会抚养费,因为计划生育作为倡导性义务不宜给予行政处罚。计生委发布的《流动人口计划生育工作管理方法》曾规定的用人单位不查验计划生育证明或违规接受“超生”者工作的责任,因为与《行政许可法》等存在冲突,在国务院《流动人口计划生育工作条例》中被废止。去年,各地开始陆续把超生儿落户与缴纳社会抚养费脱钩,因为这虽然方便了行政,但限制了公民入学、就医等基本权利。刚刚过去的两会上,国务院总理李克强向全国人大做Z#F工作报告时,也承诺要“推进计划生育服务管理改革”。


那么,什么时候才能把超生与开除分开呢?在人口形势发生显著变化,计划生育政策是否应该退出历史舞台被社会热议的今天,这一政策也应该被重新审视。试想,如果有一天要从限制生育走向鼓励生育,难道到时候不生孩子也应该被开除工作吗?北京市二中院的判例和解释正是一个很好的开始,要尊重法治,让生育归生育,工作归工作。


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